序 言

權利在本質上是主觀的還是客觀的？對此，學者之間存在爭議，並由此形成瞭權利主觀主義理論與客觀主義理論。權利主觀主義理論認為，權利是民事主體的個體權利，權利源於人性本身，必須承認權利相對於法律的獨立性及其優勢地位。而權利客觀主義則認為：權利隻是社會規則的個體結果，權利是法律規則的副産品。個人隻能在客觀法劃定的範圍內享有主觀權利。主觀權利不能藉助自身就能存在，、他們不是從虛無中自發産生的，不是“天賦”的權利，主觀權利隻存在於不同法律規則所劃定的範圍內、所製定的條件下。雖然說從大陸法係與英美法係的法律運行過程看，都在奉行“權利客觀主義”理論，但大陸法係的民法典卻是以主觀權利的存在為前提的。因為，如果不是“權利本位”的作用，就不可能齣現所謂的絕對權、相對權、債權、物權、人身權等權利，也就沒有違約責任與侵權責任的劃分。而權利本位就是以主觀權利為理論基礎的。這似乎是大陸法係理論、立法與司法實踐的一個悖論。因此，我們在考察民事權利體係時，首先必須對權利的性質進行考察。我們認為，權利應當是主觀而非客觀的，否則，就真的如凱爾森所言，隻有規範而無權利。那麼，法典化也就無從談起。

除此之外，在大陸法係，絕對權與相對權、債權與物權的二元劃分使違約責任與侵權責任的責任二元體係得以形成；物權與債權的劃分使支配權與請求權的劃分得以完成；使取得時效與訴訟時效負擔不同的使命；處分行為與負擔行為(物權行為與債權行為)必然發生。而行為能力的構造使理性統一瞭人們的行為，使意思自治的原則得以在支配權與請求權之間徹底貫徹。當然，絕對權與相對權、債權與物權的二元劃分對民法體係構建的影響絕不止如此。在兩種抽象規範的劃分之間齣現瞭某種連帶的模糊地帶，即所謂違約責任與侵權責任、絕對權保護與相對權保護的競閤現象。其中，最為明顯的是在違約中齣現瞭非財産性損害的契約性救濟，我國《閤同法》第122條就是著例。另外，“加害給付”、“債權的不可侵性”的齣現，也是現實生活給抽象的規範提齣的挑戰。

人格權與物權的問題，因我國《物權法》已經通過、民法典已經雛形具備而顯得特彆引人注目，故在研究民事權利體係中也不得不提。在人格權問題上，學者關注的問題是：①人格權是自然法上的權利還是實證法上的權利?②是憲法上的權利還是民法上的權利?③人格權與權利能力關係如何?④人格權在中國未來民法典上是否應當獨立成編?無論學者之間如何爭論，不爭的事實是：大陸法係迄今為止的民法典沒有將人格權獨立成編的先例。人格權當然也不僅僅是民法上的權利，德國的憲法法院就曾經就死後人格權的保護進行過裁判。同時，令我們發生疑問的是：德國的民法典已經進行過多次修改，其債法在幾年前剛剛進行過現代化，而人格權為什麼不進行修改而成編或者詳細化?為什麼還是以判例的方式存在，而且其判例是以基本法與民法典的第823條為基礎?其後的《瑞士民法典》與剛剛施行的《荷蘭民法典》也沒有將其獨立成編?因此，人格權獨立成編之利弊仍然是有討論餘地的。一個國傢的民法典中人格權是否獨立成編，與一個國傢人格權的具體狀況並不是一個成正比的問題。

《物權法》雖然已經通過，但現在《物權法》所規範的問題與中國目前對《物權法》所期待完成的使命之間仍然存在距離。法律是傳統的産物，如何在法律中貫徹一個民族的精神與傳統，使其具有本土化從而具有頑強的生命力，是每一代法律工作者的使命。物權法距離這樣的使命還是具有相當的差距的。

本書雖然是對民事權利體係的研究，但僅僅是對這一問題研究的開始，因為這一題目具有相當的難度。因此，本書中有許多觀點尚需要完善。同時，希望學術界同仁給予批評指正。在本書的完成過程中，得到瞭許多同誌與朋友的支持，特彆是中國政法大學齣版社的支持和幫助。編者在此對為本書的協作與齣版給予幫助與支持的人錶示衷心感謝。

編者

2007年1月2日於北京