序 言

权利在本质上是主观的还是客观的？对此，学者之间存在争议，并由此形成了权利主观主义理论与客观主义理论。权利主观主义理论认为，权利是民事主体的个体权利，权利源于人性本身，必须承认权利相对于法律的独立性及其优势地位。而权利客观主义则认为：权利只是社会规则的个体结果，权利是法律规则的副产品。个人只能在客观法划定的范围内享有主观权利。主观权利不能借助自身就能存在，、他们不是从虚无中自发产生的，不是“天赋”的权利，主观权利只存在于不同法律规则所划定的范围内、所制定的条件下。虽然说从大陆法系与英美法系的法律运行过程看，都在奉行“权利客观主义”理论，但大陆法系的民法典却是以主观权利的存在为前提的。因为，如果不是“权利本位”的作用，就不可能出现所谓的绝对权、相对权、债权、物权、人身权等权利，也就没有违约责任与侵权责任的划分。而权利本位就是以主观权利为理论基础的。这似乎是大陆法系理论、立法与司法实践的一个悖论。因此，我们在考察民事权利体系时，首先必须对权利的性质进行考察。我们认为，权利应当是主观而非客观的，否则，就真的如凯尔森所言，只有规范而无权利。那么，法典化也就无从谈起。

除此之外，在大陆法系，绝对权与相对权、债权与物权的二元划分使违约责任与侵权责任的责任二元体系得以形成；物权与债权的划分使支配权与请求权的划分得以完成；使取得时效与诉讼时效负担不同的使命；处分行为与负担行为(物权行为与债权行为)必然发生。而行为能力的构造使理性统一了人们的行为，使意思自治的原则得以在支配权与请求权之间彻底贯彻。当然，绝对权与相对权、债权与物权的二元划分对民法体系构建的影响绝不止如此。在两种抽象规范的划分之间出现了某种连带的模糊地带，即所谓违约责任与侵权责任、绝对权保护与相对权保护的竞合现象。其中，最为明显的是在违约中出现了非财产性损害的契约性救济，我国《合同法》第122条就是著例。另外，“加害给付”、“债权的不可侵性”的出现，也是现实生活给抽象的规范提出的挑战。

人格权与物权的问题，因我国《物权法》已经通过、民法典已经雏形具备而显得特别引人注目，故在研究民事权利体系中也不得不提。在人格权问题上，学者关注的问题是：①人格权是自然法上的权利还是实证法上的权利?②是宪法上的权利还是民法上的权利?③人格权与权利能力关系如何?④人格权在中国未来民法典上是否应当独立成编?无论学者之间如何争论，不争的事实是：大陆法系迄今为止的民法典没有将人格权独立成编的先例。人格权当然也不仅仅是民法上的权利，德国的宪法法院就曾经就死后人格权的保护进行过裁判。同时，令我们发生疑问的是：德国的民法典已经进行过多次修改，其债法在几年前刚刚进行过现代化，而人格权为什么不进行修改而成编或者详细化?为什么还是以判例的方式存在，而且其判例是以基本法与民法典的第823条为基础?其后的《瑞士民法典》与刚刚施行的《荷兰民法典》也没有将其独立成编?因此，人格权独立成编之利弊仍然是有讨论余地的。一个国家的民法典中人格权是否独立成编，与一个国家人格权的具体状况并不是一个成正比的问题。

《物权法》虽然已经通过，但现在《物权法》所规范的问题与中国目前对《物权法》所期待完成的使命之间仍然存在距离。法律是传统的产物，如何在法律中贯彻一个民族的精神与传统，使其具有本土化从而具有顽强的生命力，是每一代法律工作者的使命。物权法距离这样的使命还是具有相当的差距的。

本书虽然是对民事权利体系的研究，但仅仅是对这一问题研究的开始，因为这一题目具有相当的难度。因此，本书中有许多观点尚需要完善。同时，希望学术界同仁给予批评指正。在本书的完成过程中，得到了许多同志与朋友的支持，特别是中国政法大学出版社的支持和帮助。编者在此对为本书的协作与出版给予帮助与支持的人表示衷心感谢。

编者

2007年1月2日于北京